CONDICIONAMIENTO IMPUESTO POR LA SIC MEDIANTE RESOLUCIÓN 83327 DE 2021.

Mediante petición de fecha 17 de agosto de 2021, GLENCORE INTERNATIONAL AG solicitó a la Superintendencia de Industria y Comercio autorizar la operación consistente en "la adquisición, por parte de GLENCORE, de la totalidad de las acciones o participaciones societarias que actualmente controlan ANGLO AMERICAN y BHP en el joint venture denominado "Cerrejón", el cual está conformado por las sociedades CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED, CERREJON ZONA NORTE S.A. y CMC COAL MARKETING COMPANY DAC."

Mediante Resolución 83327 del 23 de diciembre de 2021, notificada personalmente el 24 de diciembre de 2021, la Superintendencia de Industria y Comercio resolvió "AUTORIZAR la operación de integración empresarial entre GLENCORE INTERNATIONAL AG, ANGLO AMERICAN PLC y BHP GROUP LIMITED (las Participantes), sujeta al cumplimiento de los condicionamientos aquí establecidos."

En cumplimiento de la orden impartida en el numeral 12.1.3 de la Resolución 83327 de 2021, hoy 17 de enero de 2022, se publican por las Participantes los condicionamientos dispuestos por la SIC, los cuales permanecerán publicados durante quince (15) días calendario.

12.1.1. "Descripción del condicionamiento

La integración que se decide queda sujeta al cumplimiento del condicionamiento que a continuación se describe:

12.1.1.1 Definiciones

Para efectos del presente condicionamiento, se deberán tener presentes las siguientes definiciones:

  • GLENCORE: persona jurídica correspondiente a la razón social GLENCORE INTERNATIONAL AG, o cualquier persona que controle, sobre las cuales recaería el condicionamiento.
  • CONTROL: en los términos del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 se entiende como la posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa.
  • FENOCO: persona jurídica correspondiente a FERROCARRILES DEL NORTE DE COLOMBIA S.A.
  • COMPROMISO TAKE OR PAY: obligación de cada uno de los Accionistas y demás usuarios de la Red Férrea del Atlántico que se conviertan en Usuarios Take or Pay, según la cual cada Accionista, y Usuario Take or Pay, individualmente considerados, se compromete a pagar a FENOCO por un número fijo de toneladas de carbón anuales, sin importar si tal volumen fue o no efectivamente transportado por el usuario, y FENOCO garantiza un volumen de capacidad de transporte disponible para tal usuario.
  • ASAMBLEA: Asamblea de Accionistas de FENOCO, que es el órgano decisorio principal de FENOCO.
  • SHA: Acuerdo de Accionistas de FENOCO, celebrado el 27 de marzo de 2006 entre los Accionistas.
  • ESTATUTOS: estatutos de FENOCO. Fueron aprobados por la ASAMBLEA y adoptados dentro de un plazo de 14 días contados a partir de la fecha de celebración del SHA. Incluye las modificaciones que se introduzcan a los mismos de tiempo en tiempo.
  • CONTRIBUCIÓN: de conformidad con la cláusula 1 del SHA, significa, sin duplicación, (i) el pago de Acciones por parte de un Accionista, (ii) un préstamo subordinado efectuado por un Accionista o su Afiliada a la Compañía, (iii) un préstamo efectuado por un tercero a la Compañía cuando tal préstamo es garantizado por un Accionista o su Afiliada, o facilitado mediante un depósito back-to-back hecho por un Accionista o su Afiliada, (iv) cualquier pago con ocasión de una indemnidad o garantía dada por un Accionista o su Afiliada a, o en beneficio de, la Compañía, y (v) cualquier otro método de contribución que las partes acuerden unánimemente de tiempo en tiempo, en la medida en que el contexto lo demande.
  • PRESUPUESTO: presupuesto que se elabora de conformidad con la cláusula 1O del SHA.
  • PLAN DE NEGOCIOS: plan de negocios de FENOCO para periodos quinquenales.
  • ALTA GERENCIA: respecto de FENOCO, el Presidente, el Secretario y los Vicepresidentes, o quienes hagan sus veces, y cualquier otra persona que pueda ser designada como "Alta Gerencia" por la Asamblea de tiempo en tiempo.
  • CLÁUSULA 12.1 DEL SHA: hace referencia a que los accionistas de FENOCO convienen que FENOCO estará obligado a obtener el mayor endeudamiento posible, en términos comercialmente razonables, para el Proyecto Inicial y cualquier otro Proyecto Comprometido, cuando dicha financiación sea necesaria.
  • CLÁUSULA 3.3.17 DEL SHA: hace referencia a la aprobación del PLAN DE NEGOCIOS aplicable a intervalos quinquenales.
  • JUNTA: Junta Directiva de FENOCO.
  • AUDITOR: persona natural o jurídica, independiente de GLENCORE sus matrices y subordinadas, que supervisará el cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente condicionamiento.

12.1.1.2. Obligaciones comportamentales tendientes a mitigar el riesgo de posibles restricciones

Por el tiempo de vigencia que se establezca en el presente acto administrativo y a partir de su ejecutoria, GLENCORE deberá:

a. En relación con los asuntos que se pasa a indicar, GLENCORE deberá ejercer sus derechos de voto frente a cualquier propuesta que se proponga en la ASAMBLEA y/o en la JUNTA en el sentido en que lo haga la mayoría de los demás Accionistas o miembros de JUNTA. El propósito de este condicionamiento es que GLENCORE se abstenga de ejercer el derecho de control negativo o poder de veto que le confieren tanto los ESTATUTOS como el SHA de FENOCO.

Los asuntos sobre los cuales operará este compromiso son los siguientes:

  • En la medida en que esté bajo el control de FENOCO, cualquier cambio en el método de cálculo de la Tarifa que FENOCO cobrará a los usuarios del Ferrocarril de FENOCO, y cualquier modificación a los términos y condiciones del COMPROMISO TAKE OR PAY de un usuario.
  • Cualquier decisión gue requiera de una CONTRIBUCIÓN, siempre y cuando, en los términos de la CLAUSULA 12.1 DEL SHA, FENOCO haya efectuado un esfuerzo razonable para lograr la financiación del proyecto, y que dicha financiación no esté disponible para FENOCO de otra forma y en términos comercialmente razonables.
  • La aprobación del PLAN DE NEGOCIOS definido en la CLÁUSULA 3.3.17 DEL SHA.
  • La aprobación del PRESUPUESTO o de cualquier modificación de este, si tal presupuesto o tal modificación supera en más del diez por ciento (10%) el monto total del año respectivo contemplado en el PLAN DE NEGOCIOS.
  • La aprobación de cualquier financiamiento que exija garantías de los accionistas de FENOCO por fuera de lo que se ha contemplado y aprobado en un PLAN DE NEGOCIOS.
  • La retención o nombramiento de cualquier antiguo empleado de un accionista de FENOCO como miembro de la ALTA GERENCIA de FENOCO.

b. Procurar que el representante de GLENCORE asista a las reuniones correspondientes de la ASAMBLEA.

c. Procurar que los miembros de la JUNTA designados por GLENCORE asistan a las reuniones pertinentes de la JUNTA.

d. Establecer e implementar un Programa de Cumplimiento del régimen de protección de la competencia. Ese Programa deberá reunir las condiciones establecidas en la NTC 6378:2020 - "requisitos para el establecimiento de buenas prácticas de protección para la libre competencia". En caso de que GLENCORE ya cuente con un Programa de Cumplimiento del régimen de protección de la competencia, deberá adoptar las medidas para que ese Programa reúna las condiciones establecidas en la norma técnica referida.

12.1.1.3 Reporte

Respecto de los condicionamientos establecidos en el numeral 12.1.1.2., se deberá:

a. Informar a esta Superintendencia cualquier modificación de la composición accionaria de FENOCO. En dado caso, remitir certificación suscrita por el representante legal de GLENCORE en la que conste la nueva composición accionaria de FENOCO.

b. Informar a esta Entidad cualquier modificación en la situación de control de GLENCORE, sus matrices o subordinadas.

c. Una vez se materialice la operación de integración, notificar a esta Superintendencia dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de dicha materialización.

d. Dentro de los seis (6) meses a la ejecutoria de la presente resolución, GLENCORE deberá remitir a través de certificación suscrita por su representante legal, el Programa de Cumplimiento del régimen de protección de la competencia de las condiciones establecidas en el literal d. del numeral 12.1.1.2. de este acto administrativo. En caso de que GLENCORE ya cuente con un Programa de Cumplimiento del régimen de protección de la competencia, en el término de seis (6) meses deberá remitir de la misma forma un informe de su implementación en el cual, además, se describan las acciones concretas, los procedimientos internos y los materiales utilizados para su implementación, mantenimiento y efectividad.

12.1.2. Vigencia del condicionamiento

Los condicionamientos indicados en el numeral 12.1.1.2. estarán vigentes por un periodo de cinco (5) años, a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo. Lo anterior, sin perjuicio, de que esta vigencia pueda ser prorrogada por esta Entidad, de acuerdo con las condiciones de competencia de los mercados definidos en esta Resolución.

12.1.3. Publicidad del condicionamiento

Las INTERVINIENTES se obligan a publicar los condicionamientos dispuestos en esta Resolución en el inicio de su portal de internet o página web. Esta publicación deberá realizarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta Resolución y deberá permanecer publicada durante quince (15) días calendario.

Dentro de los dos (2) días siguientes al vencimiento del anterior plazo, se deberá remitir a esta Superintendencia Delegatura de Protección para la Competencia - Grupo Integraciones Empresariales, el documento que acredite en debida forma la publicación antes mencionada y el tiempo de permanencia de la misma en el inicio de su portal de internet o página web.

12.1.4. Contribución por seguimiento del condicionamiento

GLENCORE deberá reportar a la Superintendencia de Industria y Comercio, los estados financieros aprobados para la vigencia fiscal del año inmediatamente anterior. Lo anterior, se deberá realizar a más tardar el 30 de junio de cada año, durante la vigencia del condicionamiento y dentro del plazo en que sea exigible por esta Superintendencia el pago de la Contribución de Seguimiento según se establece en el artículo 22 de la Ley 1340 de 2009.

12.1.5. Auditoría

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente acto administrativo, GLENCORE deberá contratar a un AUDITOR mediante mecanismos de selección que garanticen la pluralidad de oferentes y la aplicación de criterios de selección objetiva. El AUDITOR estará encargado de supervisar el cumplimiento de los condicionamientos establecidos mediante este acto administrativo y de certificar ese cumplimiento en las condiciones que se precisarán en el numeral siguiente.

Al día siguiente del vencimiento del término de quince (15) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente acto administrativo, GLENCORE deberá informar a esta Superintendencia el AUDITOR que designe en cumplimiento de este condicionamiento. Para la ejecución de la auditoría GLENCORE deberá garantizar al AUDITOR el acceso a la información necesaria y todas las condiciones que se requieran para el adecuado desarrollo de sus funciones.

Sin perjuicio de las facultades de seguimiento de condicionamientos a cargo de esta Entidad, el AUDITOR se encargará de la verificación del cumplimiento de cada uno de los compromisos establecidos en el presente acto administrativo a cargo de GLENCORE.

12.1.5.1. Reportes del AUDITOR

El AUDITOR deberá allegar un (1) informe trimestral a esta Superintendencia, desde la ejecutoria de la presente resolución y durante la vigencia de los condicionamientos impuestos en el presente acto administrativo.

El reporte del AUDITOR deberá incluir la siguiente información:

  • Cumplimiento de las obligaciones de GLENCORE derivadas de los condicionamientos descritos en el presente acto administrativo, con la explicación detallada de las medidas y actividades llevadas a cabo por cada uno de ellas para tal fin.
  • Atender cualquier requerimiento que realice esta Superintendencia en relación con el cumplimiento de los condicionamientos de comportamiento impuestos en el presente acto administrativo."

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Glencore plc published this content on 17 January 2022 and is solely responsible for the information contained therein. Distributed by Public, unedited and unaltered, on 17 January 2022 09:54:09 UTC.