En un acto en la Universidad Northwestern de Chicago, Kagan se diferenció del presidente del Tribunal Supremo, el conservador John Roberts, quien durante una comparecencia pública el viernes en Colorado Springs, Colorado, dijo que la legitimidad del tribunal no debe ser cuestionada "simplemente porque la gente no esté de acuerdo con una opinión".

Kagan dijo que en la cuestión de la legitimidad, la popularidad de los fallos del tribunal no es el problema. En cambio, añadió, un "tribunal es legítimo cuando actúa como un tribunal", respetando los precedentes del pasado y no afirmando su autoridad para tomar decisiones políticas o normativas.

"Cuando los tribunales se convierten en extensiones del proceso político, cuando la gente los ve como extensiones del proceso político, una vez que la gente los ve como un intento de imponer preferencias personales en una sociedad, independientemente de la ley, es cuando hay un problema", dijo Kagan.

Kagan no mencionó ningún fallo específico en sus comentarios sobre la legitimidad del tribunal.

La mayoría conservadora de 6-3 del tribunal durante su mandato más reciente, que finalizó en junio, ilustró cómo estaba dispuesto a hacer valer su poder con fallos de gran envergadura sobre el aborto, las armas y otros asuntos.

Kagan, que forma parte del tribunal desde 2010, disintió en sus decisiones de junio que anularon el hito Roe vs. Wade de 1973, que había legalizado el aborto en todo el país, y reconoció por primera vez que la Constitución de EE.UU. protege el derecho de un individuo a portar un arma de fuego en público para defenderse.

Kagan dijo que es importante que los tribunales respeten los precedentes para proporcionar estabilidad a lo largo del tiempo y anular las sentencias anteriores sólo en "casos muy inusuales".

"Si hay nuevos miembros en el tribunal, y de repente todo está en juego, de repente principios muy fundamentales del derecho están siendo derrocados o están siendo, ya sabe, reemplazados, entonces la gente tiene derecho a decir: '¿Qué está pasando ahí? Eso no parece muy propio del derecho'", dijo Kagan.

La Corte Suprema incluye tres jueces conservadores nombrados por el ex presidente Donald Trump: Neil Gorsuch en 2017, Brett Kavanaugh en 2018 y Amy Coney Barrett en 2020.

Kagan también criticó una forma de interpretar la Constitución favorecida por algunos conservadores conocida como originalismo, que se centra en cómo se entendía el texto cuando fue escrito. La Constitución fue ratificada en el siglo XVIII, con enmiendas en los siglos XIX y XX.

"No estoy segura de lo que significa, dado que parece ser una especie de fluctuación a lo largo del tiempo y de los casos de manera que, de nuevo, te preocupa que las reglas cambien a medida que cambian los resultados deseados", dijo Kagan sobre el originalismo.

Kagan dijo que el originalismo "no funciona tan bien" en parte porque es difícil para los jueces encontrar respuestas legales definitivas a partir de pruebas históricas que pueden apoyar a cualquiera de las partes. Kagan citó como ejemplos las disputas que condujeron a las sentencias del tribunal en 2008 y en junio pasado que ampliaron el derecho de las personas a poseer armas de fuego tanto en casa como en público.

Además, Kagan dijo que el originalismo es "inconsistente" con la forma en que se escribió la Constitución.

Sus artífices escribieron declaraciones de protección amplias, incluso vagas, como el "debido proceso legal" o la "igual protección de las leyes" para dar cuenta de un mundo cambiante, dijo Kagan.

"Sabían que el país cambiaría", dijo Kagan. "Sabían que la Constitución estaba destinada a sobrevivir para las épocas".

El próximo período del tribunal comienza en octubre e incluye más casos importantes, entre ellos los desafíos conservadores a las políticas de acción afirmativa utilizadas por colegios y universidades para aumentar el número de estudiantes negros e hispanos en sus campus. La recién nombrada por el presidente Joe Biden, Ketanji Brown Jackson, se ha unido a Kagan y Sonia Sotomayor en el bloque liberal del tribunal.